Archivar en enero 2011

Boletín Jurídico Especializado en Derecho Laboral No. 1

Congreso de la República
Se sanciona la Ley del Primer Empleo por medio de la cual el gobierno crea incentivos para la formalización y generación de nuevos empleos así como se adoptan nuevas reformas al Código Sustantivo del Trabajo mediante la misma.

Sanchez-Acuña-Nieto Consultores Legales
Concepto jurídico por medio del cual se da respuesta a la solicitud de información respecto de la contratación laboral con personas mayores de 62 años de edad.

Ley1429 de 2010 –Ley del Primer Empleo-

La nueva ley de formalización y generación de empleo trae una gran variedad de beneficios en cuanto a la creación de nuevos empleos y la formalización del empleo informal, entre otros beneficios, de carácter tributario y beneficios en el pago de aportes parafiscales, además de la creación de incentivos con el fin de que los empleadores vinculen a personas de grupos poblacionales vulnerables.

Es importante tener en cuenta, como primer punto, que la Ley estima que serán consideradas pequeñas empresas aquellas cuyos activos totales no sean superiores a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes y que su personal no supere un número de 50. El inicio de la actividad económica principal se entenderá desde la fecha de inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente.

En el archivo adjunto encontrara una exposición de los aspectos que a nivel laboral resultan relevantes.

Contrato Laboral con Personas Mayores de 62 Años

Bajo el contrato de trabajo el empleador debe cumplir con todas las obligaciones legales a su cargo, como lo es la afiliación y el pago en proporción de los aportes del trabajador al Sistema General de Seguridad Social, el pago de aportes parafiscales y el cumplimiento de las normas de Seguridad Industrial, entre otras.

Si el trabajador mayor de 62 años al momento de la vinculación ya es pensionado y en la relación contractual se presentan los elementos del contrato de trabajo, el empleador deberá cumplir con todas sus obligaciones, salvo la de cotizar al sistema de pensiones. Ahora bien, si un trabajador mayor de 55 o 60 años de edad va a cotizar por primera vez, no deberá cotizar en la medida en que ya no alcanzará a construir su derecho.

Archivo adjunto con el concepto completo.

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Bogotá, Diciembre 18 de 2011

El derecho al trabajo es un derecho fundamental consagrado dentro de la Constitución Política, y es por medio de este derecho que una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración sin importar su condición, sexo edad, etc.

La normatividad laboral contempla en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo que los elementos para que se configure contrato de trabajo son tres (3) a saber:

1. La prestación personal del servicio o actividad personal del trabajador.

2. La continuada subordinación o dependencia, y

3. El salario como retribución del servicio.

Es de gran importancia hacer énfasis en este punto, pues, aún tratándose de personas mayores de edad, que para el caso particular resultarían ser la edad de 62 años o más, si se presentan los elementos antes descritos, se configura sin ninguna diferencia un contrato de trabajo, y con éste, surgen para ambas partes las obligaciones legales y contractuales que del contrato se derivan.

Bajo el contrato de trabajo, el empleador debe cumplir con todas las obligaciones legales a su cargo, como lo es la afiliación y el pago en proporción de los aportes del trabajador al Sistema General de Seguridad Social, el pago de aportes parafiscales y el cumplimiento de las normas de Seguridad Industrial, entre otras.

A pesar de lo anterior, debe tenerse en cuenta, que tratándose de los aportes al Sistema de pensiones, hay que hacer una previsión particular, y es que la edad para adquirir el derecho a la pensión en nuestro país se encuentra estimada en 55 años para las mujeres y en 60 años para los hombres (a partir de año 2014, las edades serán 57 y 62 años para mujeres y hombres respectivamente), razón por la cual, cuando el trabajador cumpla con este requisito, podría pensarse que ya el trabajador no tendrá más expectativa de seguir realizando cotizaciones a efectos de obtener una pensión de vejez.

No hay que perder de vista que la Ley 797 de 2003, estima que, entre otros, son afiliados obligatorios al Sistema de Pensiones los trabajadores dependientes y los trabajadores independientes (de los independientes se hace la salvedad de aquellos que devenguen menos o hasta 1 salario mínimo mensual legal vigente)

Adicionalmente, la misma Ley 797 indica hasta cuando persiste la obligación para el empleador de efectuar cotizaciones, según lo descrito en el artículo 4° de la precitada Ley, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, esto es, que deberán efectuarse cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral, y del contrato de prestación de servicios, según sea el caso.

La norma en comento, también indica cuando cesa esa obligación de cotizar (aplica tanto para el empleador como para el trabajador), y es en el momento en que el afiliado al Sistema cumpla con los requisitos para acceder a una pensión mínima de vejez, o cuando el mismo se pensione por invalidez antes de cumplir los requisitos para la pensión de vejez.

Ante lo mencionado, pueden mobile.ae.org presentarse dos situaciones:

1. Que el afiliado, al llegar a la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, caso en el cual, tanto como para el empleador como para el afiliado cesará la obligación de seguir efectuando las cotizaciones al sistema, sin que por esto cualquiera de las dos parte pueda seguir efectuando aportes de manera voluntaria, a efectos de acrecentar el ingreso base de liquidación de la pensión.

2. Que el afiliado, al tener la edad requerida para acceder al derecho a la pensión, no cumpla con el requisito indispensable para acceder a tal derecho, de tener el número de semanas cotizadas que le sea requerido según sus circunstancias particulares. En este evento, como el trabajador no ha cumplido todos los requisitos necesarios para acceder al derecho a la pensión, en estricto sentido ha de entenderse que no cesa la obligación de ninguna de las dos partes de seguir efectuado los aportes que les corresponda.

Sin embargo, seguir realizando los aportes en este evento, solo tendría sentido en la medida en que el trabajador tenga la posibilidad real de alcanzarlos. Para el entender mejor esta apreciación recurriremos a un ejemplo:

Una trabajadora hoy cumple 55 años de edad, y necesita para acceder a su derecho a pensionarse de 1150 semanas efectivamente cotizadas al Sistema. A la fecha, la señora tiene efectivamente cotizadas 615 semanas cotizadas, le faltarían para acceder al derecho, 535 semanas, esto es, un aproximado de 10 años adicionales de cotizaciones. Ante esta circunstancia, el derecho de la trabajadora se encuentra lejano, pues le falta un periodo extenso para cumplir con el requisito.

Ahora bien, si el trabajador mayor de 55 o 60 años de edad, va a cotizar por primera vez, no deberá cotizar, en la medida en que ya no alcanzará a construir su derecho.

Ahora bien, si el trabajador mayor de 62 años al momento de la vinculación ya es pensionado, y en la relación contractual se presentan los elementos del contrato de trabajo, el empleador deberá cumplir con todas sus obligaciones, salvo la de cotizar al Sistema de pensiones. En concepto No. 113868 de 2008

del Ministerio de la Protección Social, se indica que la forma de contratación adecuada es la prestación de servicios, porque no se le aplicarían muchas normas de una relación laboral “normal”. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que los conceptos del Ministerio de la Protección Social, son opiniones que en ningún caso resultan vinculantes u obligatorias, sino que se constituyen en interpretaciones de igual valor que la de un asesor jurídico.

Esto no es óbice para que el trabajador pueda ser contratado bajo la figura del contrato de prestación de servicios, el cual se rige por varias reglas, a saber:

1. La prestación del servicio puede o no ser personal.

2. La prestación de los servicios se hace bajo el criterio y determinación del Contratista (la persona contratada), quien deberá tener total autonomía técnica, administrativa, económica., lo cual significa que el contratante no podrá impartir órdenes o instrucciones de ninguna naturaleza a la persona contratada, y de ella solo podrá exigir el cumplimiento de los servicios

contratados a modo de resultado, pero no podrá dirigir, direccionar o indicar a la persona contratada el cómo debe desarrollar su labor, no podrá imponerle un horario ni podrá sancionarlo en ejercicio de sus labores, es decir, que deberá respetar toda la independencia y autonomía de que goza la persona contratada para desarrollar el servicio.

3. La persona contratada, debe prestar el servicio con sus propios recursos económicos, administrativos, técnicos, materiales, instrumentos y/o herramientas, o por lo menos, deberá poseerlos a un título legítimo, así, si los bienes con los que se va a ejecutar la albor no son de propiedad del contratista, como mínimos este deberá ostentar sobre ellos la calidad de comodatario o arrendatario.

4. Los servicios contratados se remuneran con honorarios, que retribuyen no la labor que se ejecuta en estricto rigor, sino el cumplimiento del objetivo contratado, como por ejemplo, pintar una casa, realizar o cubrir un proceso o subproceso específico en una cadena de producción.

Este tipo de contrato, a primera vista resultaría ser mucho menos costoso que el contrato de trabajo, pues el contratante no tiene la obligación de pagar aportes al Sistema General de Seguridad Social ni parafiscales, entre otras obligaciones que si corresponden a un empleador en ejercicio y/o desarrollo de un contrato de trabajo. Sin embargo, siempre que exista subordinación y dependencia, la prestación personal del servicio y la retribución económica por el mismo (salario), y sin importar la edad de la persona que se contrate, se configura un contrato de trabajo.

Por todo lo expuesto, es nuestra sugerencia, en desacuerdo con la opinión del Ministerio de la Protección Social, que por ningún motivo se realice la contratación de personal bajo la denominada modalidad de la “prestación de servicios”, cuando se va a desarrollar la relación con la clara presencia de los elementos de un contrato de trabajo, pues los riesgos a los que se expondría la empresa son muy altos, por lo que recomendamos por la seguridad de la Empresa, realizar la contratación por medio de contrato de trabajo.

Esperamos haber dado respuesta a su inquietud, recordándole que cualquier duda adicional sobre el particular con gusto será atendida.

Atentamente,

SANCHEZ ACUNA NIETO

Consultores Legales

Bogotá, Enero 20 de 2011

Ley 1429 de 2010 Ley de Formalización y Generación de Empleo

La nueva ley de formalización y generación de empleo, trae una gran variedad de beneficios en cuanto a la creación de nuevos empleos, y la formalización del empleo informal, entre otros, beneficios de carácter tributario y beneficios en el pago de aportes parafiscales, además de la creación de

incentivos con el fin de que los empleadores vinculen a personas de grupos poblacionales vulnerables.

A continuación, haremos una exposición de los aspectos que a nivel laboral, resultan relevantes.

Titulo I – Normas Generales

En este título se hace referencia al objeto de la ley y a varias definiciones que se deben tener claras, a efectos del entendimiento de la misma. Tiene como objeto, tal y como su nombre lo indica, lograr la formalización del empleo informal y la generación de empleos a través del otorgamiento de incentivos, especialmente, en la etapa de creación de las empresas.

Es importante tener en cuenta, como primer punto, que la Ley estima que:

Serán consideradas pequeñas empresas aquellas cuyos activos totales no sean superiores a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes y que su personal no supere un número de 50.El inicio de la actividad económica principal se entenderá desde la fecha de inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente.

Adicionalmente, la Ley 1429 indica cuales son los tipos de informalidad de empleo así:

  • Informalidad por subsistencia – ejercicio de una actividad por fuera de los parámetros legales.
  • Informalidad con capacidad de acumulación – manifestación de trabajo información

Titulo II – Incentivos Para la Formalización Empresarial

Progresividad – Para las Pequeñas Empresas que Inicien su Actividad Economica a Partir de la Promulgación de la Presente Ley.

Concepto
Primer Año
Segundo Año
Tercer Año
Cuarto Año
Quinto Año
Sexto Año en Adelante
Impuesto Sobre la Renta
0%
0%
25%
50%
75%
100%
Parafiscales y Otras Contribuciones
0%
0%
25%
50%
75%
100%
Matricula Mercantil y su Renovación
0%
0%
75%
100%
100%
100%

Prograsividad Especial- Para las Pequeñas Empresas que Inicien su Actividad a Partir de la Presente Ley con Domicilio y Desarrollando la Actividad en los Departamentos de Amazonas, Guainia y Vaupes.

Concepto Primeros Ocho Años Noveno Año Decimo Año Undecimo Año en Adelante
Impuesto Sobre la Renta
0%
50%
75%
100%
Parafiscales y otras Contibuciones
0%
50%
75%
100%
  • Adicionalmente el Gobierno debe promover la aprobación por parte de los entes territoriales de la progresividad en el pago de impuestos de Industria y Comercio.
  • Los beneficiarios no serán objeto de retención en la fuente en los 5 primeros años gravables a partir del inicio de su actividad económica.
  • Al finalizar la progresividad, las pequeñas empresas que el año inmediatamente anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales inferiores a mil UVT, se les aplicará el 50% de la tarifa del impuesto sobre la renta.

Titulo III – Incentivos Para la Generación de Empleo y Formalización Laboral

Los empleadores que vinculen laboralmente a nuevos empleados pertenecientes a grupos vulnerables y a personas de bajos ingresos, podrán tomar los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del FOSYGA y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios, siempre que:

Se incremente el número de empleados con relación al número que cotizaba a diciembre del año anterior; y se incremente el valor total de la nómina con relación a la nómina del mes de diciembre del año inmediatamente anterior al que se va a realizar el descuento.

El Empleador sólo puede favorecerse del descuento tributario con uno de los grupos contemplados en la siguiente tabla, sin poder acumularlos entre si:

Beneficio Catalogado por Grupo de Trabajadores Deración del Bneficio por Empleado Aplicación
Empleados que al inicio del contrato sean menores de 28 años. 2 años Sólo para nuevos empleos
Nuevos empleos ocupados por personas en situación de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de discapacidad. 3 años Sólo para nuevos empleos
Mujeres que al inicio del contrato de trabajo sean mayores de 40 años y que durante los últimos 12 meses hayan estado sin contrato de trabajo. 2 años Sólo para nuevos empleos 2 años Sólo para nuevos empleos
Nuevos empleados que devenguen menos de 1.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2 años ólo para nuevos empleados (personas que aparezcan por primera vez en la base de datos PILA)
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